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¿UNA NUEVA ERA PARA LA INSTITUCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EN LA ARGENTINA? ASPECTOS DISCUTIBLES Y CUESTIONES QUE PLANTEA LA REDACCIÓN DEL DNU 690 SOBRE TELEFONÍA CELULAR, INTERNET Y TELVISIÓN POR CABLE.

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Ponemos a disposición el artículo redactado por el Dr. Héctor Leonardo Pérez, encargado del área de Gobierno Local de la Fundación, en la Revista Derecho Administrativo, editada por Abeledo Perrot. En el mismo, el Dr. expresa sus consideraciones sobre el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 690 sobre telefonía celular, internet y televisión por cable.

 

I. Introducción

El día 22 de agosto, continuando una criticable tendencia a publicar actos administrativos en días inhábiles, el Gobierno Nacional publica el dec. 690 por el que se declara "Servicio Público Esencial" a las actividades de telefonía celular, internet y televisión por cable.

Más precisamente, su art. 1º, modifica el art. 15 de la ley 27.078 y establece que los "servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias (sic) (1) de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia".

Por su parte el art. 2º modifica el art. 48 de la ley citada para establecer:

"Los licenciatarios y las licenciatarias de los servicios de las Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, deberán cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación. Los precios de los servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC en competencia, los de los prestados en función del servicio universal y los de aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés público, serán regulados por esta.

"La autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad".

Mediante el art. 3º el DNU, introduce como segundo párrafo del art. 54 de la ley 27.078, el siguiente:

"Incorporase como servicio público, al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades. Los precios de estos servicios serán regulados por la autoridad de aplicación.

"La autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad".

El art. 4º de la norma ordena suspender, en el marco de la emergencia ampliada por el dec. 260/2020, cualquier aumento de precios o modificación de los mismos, establecidos, o anunciados desde el 31 de julio y hasta el 31 de diciembre de 2020 por los licenciatarios TIC, incluyendo los

servicios de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico, o radioeléctrico y los correspondientes al servicio de telefonía fija o móvil, en cualquiera de sus modalidades. Esta suspensión se aplicará a los servicios de televisión satelital por suscripción.

Finalmente, el art. 6º designa como Autoridad de Aplicación al Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom).

II. Cuestiones relevantes que dispone el decreto

Si bien las noticias dadas por los medios de comunicación dan cuenta de un tratamiento homogéneo a las tres actividades comprendidas (telefonía celular, internet y televisión de acceso por cable) la lectura de la norma permite advertir distintos tratamientos para cada servicio.

En el caso de la telefonía móvil (celular) se declara la misma servicio público y faculta a la autoridad de aplicación (Enacom) fijar los precios del servicio, al tiempo que encomienda dicte la reglamentación de la prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.

En cambio, los servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC, los declara servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia.

La norma por otra parte efectúa una distinción acerca de estos, distinguiendo los prestados en competencia, los de los prestados en función del servicio universal, y los de aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés público.

Otra cuestión relevante, es la designación de la autoridad de aplicación y la manda que ella establezca la reglamentación la prestación básica universal obligatoria.

La redacción del texto presenta aspectos equívocos, por lo que los alcances jurídicos de las definiciones utilizadas no resultan precisos y claros.

Así, en un caso hace referencia a servicios públicos, identifica como servicio público esencial y estratégico, y luego habla de servicio universal, sin identificar con precisión a que se refiere, y sin dar ninguna definición o fundamento que permita diferenciar los términos utilizados.

Más allá de las definiciones (o para ser más precisos las indefiniciones) que contiene el DNU 690, es del caso recordar que naturaleza de las instituciones jurídicas no dependen de la calificación que de ellas realice el legislador (en este caso el PEN), La equivocada calificación de un acto, de un contrato o de una institución, no altera la verdadera substancia o naturaleza del acto, del contrato o de la institución (2).

Por lo tanto, no interesa tanto las expresiones servicio público, servicio público esencial, servicio público universal, servicio público esencial estratégico, definiciones que con la sola lectura del decreto no alcanza para definir sus reales consecuencias jurídicas.

III. La facultad regulatoria del Estado

Sabido es que la facultad de regular actividades privadas encuentra su origen en el ejercicio del Poder de Policía del Estado, entendido este como la facultad estatal de establecer limitaciones a los derechos de los particulares en orden a permitir la convivencia y el interés general.

Desde la mirada de nuestra Constitución este ejercicio del poder requiere el juego armónico de

los arts. 14, 19 y 28 de la Carta Magna.

Las declaraciones derechos y garantías de la Constitución colocan como límite a este ejercicio:

1) El principio de privacidad del art. 19 que resguarda un núcleo de decisión personal propio y ajeno a la intromisión del Estado.

2) El principio de razonabilidad del art. 28 que impide alterar los derechos en ejercicio de la función reglamentaria (3).

3) La legalidad Las limitaciones a los derechos que no provengan de una ley son inconstitucionales, porque si no hay ley no puede haber limitación y todos los poderes del Estado están obligados por el principio de limitación.

Los derechos constitucionales no son absolutos, sin embargo, la capacidad reglamentaria no es ilimitada, tiene bordes: las leyes no deben alterar los principios los derechos y las garantías entendiendo que una alteración conlleva una afectación sustantiva, esencial, desnaturalizadora del núcleo central del derecho.

Con base en esta facultad regulatoria sostenida en el Poder de Policía del Estado, encontramos 2 niveles superiores de intervención del Estado en las actividades Económicas, aquellas actividades identificadas como de interés público, y aquellas declaradas como servicio público.

La distinción entre estos dos conceptos se halla que mientras la declaración de interés público autoriza una intervención profunda del Estado para regular una actividad permitiendo desde fijar el precio, condiciones de comercialización, obligación en los procesos de producción, cupos máximos o mínimos, etc., limitando las facultades propias de dirección y de propiedad de la actividad, pero esta continúa desarrollándose en el ámbito del sector privado.

En cambio, la declaración de servicio público importa titularizar la actividad en cabeza del Estado quien pasa a tener el monopolio de la misma la que es retirada del mercado, para ser colocada en un régimen de especial sujeción jurídica (4).

Las trascendentales consecuencias de esta decisión hacen que resulte conveniente recordar el Desarrollo del instituto del servicio público y su evolución en el Derecho Nacional y las principales consecuencias a las que da lugar esa declaración en nuestro derecho patrio.

IV. Concepto de servicio público

"'El derecho público administrativo es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos. Todo país civilizado tiene servicios públicos, y para regular el funcionamiento de estos servicios existen necesariamente reglas jurídicas especiales. Se puede, pues, afirmar que en todo país donde se haya alcanzado la noción del servicio público tal como lo expondremos, más adelante, es decir, en todo país civilizado, existe derecho administrativo'. Con estas palabras, Jéze (1948, tomo i, p. 1), profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de París, en 1925 iniciaba el t. I de la 3ª edición francesa de su monumental obra sobre los principios generales del Derecho Administrativo" (5).

Correspondió, en consecuencia, al Derecho francés, en especial a los trabajos del profesor León Duguit, el papel articulador y formador de la concepción jurídica de los servicios públicos. En su conjunto, las obras de Duguit y Jéze, se enmarcan doctrinariamente bajo los parámetros ideológicos de la llamada escuela de Burdeos, que fundamentó, desarrolló y propagó la noción de servicio público como el centro motor del Estado y, por lo tanto, de todo lo referente al Derecho público en general, circunscribiendo, entonces, bajo este concepto, el contenido material que determinó el Derecho Administrativo continental europeo en oposición al inglés.

En este sentido, el proceso de organización del servicio público bajo la técnica concesional, bajo los presupuestos doctrinales de la escuela de Burdeos, plantea el siguiente recorrido:

a. Creación del servicio: la identificación y determinación rigurosa de la necesidad objeto de la figura en los términos establecidos en la ley o acto general de su creación.

b. Estructuración del negocio: definición de todos, y cada uno de los elemento de carácter contractual que de acuerdo con la necesidad deberán caracterizar la concesión de manera especial, objeto, duración, precio, entre las que se deberían incluir necesariamente todas las cláusulas financieras y económicas, debidamente estructuradas por expertos financieros, proporcionales a las actividades y servicios que habría de recibir la colectividad, al igual que las obligaciones y demás cláusulas propiamente contractuales, es decir, las que de acuerdo con los trabajos de Duguit pueden fundarse libremente en los contratos conforme a las estructuras civilistas (Duguit, 1926, p. 84).

c. Organización del servicio: el desarrollo y determinación del contenido del convenio-ley que implicaba el establecimiento, detallado y concreto, de todas y cada una de las reglas llamadas a regular las relaciones de la colectividad otorgante y del concesionario; un componente técnico y social en el cual se debían incorporar todas las reglas y demás aspectos relevantes en las relaciones del concesionario con terceros, con el público en general, con los usuarios de los servicios, las relativas a la condiciones de explotación, las tarifas, y también las que fijaban las condiciones del trabajo de los obreros y empleados del concesionario (6).

La concesión comprende claros elementos no contractuales fundados en reglas derivadas del Derecho público que acompaña la prestación de los servicios públicos y que buscan básicamente lo siguiente: regular las condiciones sobre las cuales debe funcionar el servicio público; determinar las condiciones del uso público del servicio; fijar las reglas o condiciones para la determinación o el cobro de tarifas, o precios por la prestación del servicio público y a cargo de los usuarios; el régimen jurídico de los trabajadores u obreros vinculados al servicio público (7).

En cuanto a las disposiciones relativas al funcionamiento de los servicios públicos, la administración puede modificarlas por vía unilateral. El gobierno no puede abdicar del poder de modificar en interés del público las reglas de una explotación pública ya concedida (8).

De allí que los servicios públicos no se encuentran en una situación verdaderamente competencial.

Se lleva, pues, a cabo, una actividad de interés general dependiente, de modo más o menos intenso, de una persona pública. Este punto de vista prevalece en la concepción contemporánea.

El servicio público es "toda actividad técnica sujeta a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, destinada a satisfacer una necesidad de carácter general, suma de muchas necesidades individuales similares, en beneficio indiscriminado de toda persona". El servicio público, es entonces, un título jurídico, en sí mismo exorbitante, invocado por el Estado para dar satisfacción o, en su caso, asegurar la satisfacción de necesidades consideradas esenciales para el logro del bien común, mediante la asunción de la titularidad (publicatio) de ciertas competencias prestacionales, con el propósito de ejercerlas en forma directa (por administración), o bien indirecta mediante órganos personificados públicos (v.gr., entidades autárquicas, empresas del Estado u otros entes igualmente descentralizados) o privados (sociedades anónimas comunes) (9).

De este modo, el servicio público resulta ser una actividad con relación a la cual la Administración pública juega un papel fundamental.

"Tal y como Duguit señaló en su momento, se ubica en el marco del servicio público toute activité dont l'acomplissement doit étreassuré, reglé et controlé par les gouvernants. No obstante, dicho papel fundamental no es el de gestionar directamente la actividad de que se trate, proveer directamente la prestación correspondiente, sino el de establecer el marco y los instrumentos que permitirán garantizar, asegurar que el servicio es prestado a los ciudadanos de acuerdo con los parámetros establecidos por la Administración. Es la Administración quien tiene el poder de establecer el contenido, el precio, la extensión, la calidad, la frecuencia de la prestación suministrada a los ciudadanos" (10).

Vemos que las actividades que constituyen misiones de servicio público tienen unas características específicas. La particularidad de la actividad, de su objeto, su vinculación al interés general exige reglas jurídicas especiales, un régimen jurídico adecuado. La cuestión que se plantea es la de precisar cuáles son los elementos característicos de este régimen y, sobre todo, cuál es el alcance de su particularidad que coloca tanto al gestor del servicio (particular) como al receptor (usuario) bajo un régimen de especial sujeción jurídica establecido por el titular de la actividad (Estado).

En síntesis, los servicios públicos se encuentran sometidos, en grados variables, a un régimen jurídico exorbitante, entendido como unas reglas distintas del Derecho privado, y que tiene por premisa, la exclusión del mercado de estos servicios y su gestión se reservan al sector público, se sustraen por tanto de la órbita del mercado y la libertad de empresa para situarse bajo la titularidad de una Administración pública (11).

V. Caracteres del servicio público

Este régimen de especial sujeción conlleva en forma automática la titularización de la actividad en cabeza del Estado sin que sea necesario que expresamente lo disponga la norma por resultar una consecuencia inmediata de su naturaleza, como así también, que la actividad pasa a tener caracteres endémicos e irrenunciables a saber:

A) Continuidad: la naturaleza de la necesidad es lo que hace que la actividad correspondiente deba ser definida como SP. De ello, se infiere que la prestación no pueda ser potestativa de nadie en particular, por lo que debe ser prestada siempre, sin interrupciones. Así se trata de necesidades que pueden ser satisfechas en forma intermitente, no será necesario mantener continuidad absoluta. Lo que se pretende garantizar es la no suspensión del servicio, y su permanencia en la medida de la exigencia requerida por la necesidad. Así el SP de abastecimiento de agua debe ser permanente, lo mismo que el de electricidad, o el de transporte de pasajeros, pero este último por la naturaleza de la necesidad, no es igual a los dos primeros, pudiendo fraccionarse su prestación en horarios e itinerarios.

No debe ser confundida con la continuidad, aquí se trata de que la prestación se ajuste a normas positivas jurídicas, técnicas, administrativa, presupuestarias, etc., impuestas reglamentariamente, a las que debe ajustarse la actividad. Como ejemplo del ejercicio de esta facultad, tenemos la

modificación de los itinerarios y ritmos de prestación en el servicio de transporte urbano de pasajeros, la ampliación de líneas o creación de nuevas, o la sustitución parcial de un sistema por otro, etc. Cualquier disposición que se tome, no puede ser arbitraria, ni generar un prejuicio desproporcionado al concesionario.

B) Generalidad: significa que el servicio se halla a disposición de todos, en la medida que sea requerido según la naturaleza de la necesidad pública que se manifieste con él. Por ejemplo, las cooperativas de servicios públicos no pueden imponer como condición para que los usuarios respectivos del servicio (electricidad, gas, agua, transporte, etc.) lo utilicen, el de pertenecer como asociados a las cooperativas concesionarias del servicio pertinente. De lo que se trata es, que no se predispongan condiciones, o cláusulas que sean discriminatorias.

C) Igualdad o uniformidad: este principio no es más que la proyección del art. 16 de la CN, que todos los habitantes tienen derecho a exigir y recibir el servicio público prestado en igualdad de condiciones, de calidad, de cantidad, y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar, conforme a las categorías admitidas y establecidas en la organización del servicio público instituido. Este principio es que: a igual servicio, igual prestación, e igual precio. Esta regla puede sufrir variantes en el precio para los grandes usuarios en virtud de la cantidad consumida. Deriva de este principio, la potestad de fijar, aprobar, mediante un régimen de publicidad adecuado las tarifas y precios públicos por la Administración pública.

D) Regularidad: el servicio debe prestarse de acuerdo con las reglas que establece el Estado las cuales determinan condiciones de la prestación, y que resultan obligatorias, tanto para el proveedor, como para el usuario.

E) Obligatoriedad: implica un deber u obligación de prestación para quien lo presta, que genera una relación jurídica de tipo administrativa para el usuario, que se tipifica en el de un derecho subjetivo para acceder y para reclamar el servicio en las condiciones reglamentarias pertinentes.

VI. Creación y extinción del servicio público

Por aplicación del principio de subsidiariedad el Estado debe intervenir cuando los particulares no lo hacen por desinterés, ineficiencia o imposibilidad, debido a que la afectación de la actividad afecta derechos fundamentales de ejercer industria licita, amparados por el art. 14, CN es que cuando el Estado decide asumir una tarea de este tipo debe declararlo expresa y fundadamente, por medio de una Ley Formal del Congreso de la Nación por cuanto se trata de una limitación a la libertad.

Si disponer que una actividad debe ser sustraída al sector privado para instituir un servicio público, supone una limitación a los derechos fundamentales, solamente puede ser dispuesta mediante la sanción de una ley.

Pero, además, de ello, toda organización necesita de recursos y estos deben ser previstos en el presupuesto, que no puede ser sino por el Congreso.

Como indicamos, la declaración de una actividad económica como servicio público conlleva la consecuencia de retirarla de un régimen de competencia en el mercado para someter a la misma, a un régimen de especial sujeción jurídica bajo la titularidad exclusiva del Estado.

Esa limitación al derecho constitucional de ejercer una actividad lícita requiere el dictado de una ley formal emitida por el Congreso de la Nación que en la técnica organizativa del servicio público conocemos como publicatio.

Esta declaración, genera inmediatas consecuencias con relación a la actividad, pero se halla precedida también de antecedentes que constituyen el fundamento de la declaración, y que no encontramos en los considerandos del acto en estudio.

Para ello debemos considerar los siguientes aspectos.

a) Ninguna actividad constituye por su propia naturaleza un servicio público. En definitiva, servicio público es toda actividad declarada como tal por ley. Si ninguna actividad por su propia naturaleza es en sí un servicio público, de la misma manera, puede afirmarse que ninguna actividad económica está exenta de ser declarada servicio público.

b) Todo servicio público es una actividad esencial, mas no todas las actividades esenciales resultan ser un servicio público (12).

c) La declaración de servicio público de una actividad conlleva necesariamente que la misma sea considerada de interés público. No todas las actividades declaradas de interés público son servicios públicos, pero no puede existir un servicio público que no sea de interés público. Aquí se presenta una de las grandes preguntas del Derecho Público: ¿qué es el interés público? Parafraseando a W. Churchill podría decirse que el concepto de servicio público es un enigma encerrado en un misterio. Y que nos lleva a otra pregunta: ¿quién define el interés público?, o mejor: ¿de quién es el interés público?

Volvemos a encontrar dos respuestas, una que nace de la tradición jurídica anglosajona, el interés público es el interés de la comunidad, y solo existe, en tanto, cada uno de los ciudadanos encuentre en ese interés público una parte de su interés particular. Otra, es la tradición nacida a la luz de la Revolución francesa, el interés público, es el interés del gobernante porque el representa la soberanía del pueblo (13).

d) Lo que hace que una actividad sea declarada servicio público es la convicción de una sociedad en un tiempo histórico concreto que la población en su conjunto debe recibir un servicio de acuerdo con los caracteres propios del público, y que la única forma de garantizar que los mismos se presten en tales condiciones es declarando a dicha actividad como tal. El servicio público es una institución dinámica, aquello que hace que una sociedad requiera, o desestime una prestación con esa calidad, una hoja del diario lo explica más que una colección de tomos de Doctrina (14).

La definición del servicio público extiende sus consecuencias a otros aspectos esenciales de la actividad.

1. La declaración de la actividad como servicio público conlleva su titularización por parte del Estado del estado de la actividad. Esto no solo redunda en dotar al estado de facultades, sino también la obligación de organizar y garantizar la prestación del servicio. En la fase prestacional nada impide que el Estado delegue la gestión específica a un particular mediante la técnica concesional o el otorgamiento de una autorización mediante licencia, pero en ningún modo puede delegar, ni la regulación, planificación y control de la actividad sin afectar los caracteres inmanentes del instituto (15).

2. Con relación a quien presta el servicio (para el caso que lo desarrolle un particular), quedar sujeto a un régimen de especial sujeción jurídica, con limitaciones regulatorias, por cuanto ya no realiza una actividad por sí, sino a cuenta del Estado, que resulta el real obligado prestacional.

3. Con relación a quien recibe el servicio, deja de ser un cliente para pasar a ser un usuario, que también queda sujeto a un régimen especial sin libertad de contratación por cuanto las condiciones prestacionales dejan de ser establecidas por una convención de partes, y pasan a ser definidas por el Estado desplazando el principio de autonomía de la voluntad.

4. Y la remuneración de esa prestación deja de ser un precio para pasar a ser una tarifa de la cual solo cuenta con facultad de disposición el titular de la actividad (El Estado).

VII. Problemas jurídicos que plantea el dictado del dec. 690

El dictado del dec. 690 plantea una serie de interrogantes.

1. El primero de ellos es, con relación a su aspecto instrumental: ¿puede ser declarada la publicatio de la actividad por medio de un decreto de necesidad y urgencia?

Es claro, y fuera de toda discusión, que en la medida que la declaración de una actividad como servicio público conlleva una limitación a derechos y garantías constitucionales requiere una norma de rango legal, no pudiendo ser efectuada a través de un mero acto administrativo.

Ahora bien, ¿es un DNU una forma válida de generar esa norma de rango legal?

Recordemos, en primer lugar, el texto del inc. 3º del art. 99 de la CN:

"El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

"Solamente, cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, juntamente con el jefe de Gabinete de Ministros".

Si bien la redacción formal del texto constitucional es una práctica que ha llevado a los operadores jurídicos, a aceptar una extraña mezcla de su texto con el art. 19 de la CN. Parecería que, para el PEN, todo lo que no está prohibido, está permitido, por lo tanto, si el tema no se corresponde con las cuatro materias expresamente mencionadas en la prohibición, está todo permitido.

La práctica ha modificado la redacción del texto constitucional ignorando su primer párrafo y ha sido transformado por la práctica, con lo que para algunos operadores jurídicos la constitución real parecería que debe leerse así:

"El PEN, determinara en forma discrecional cuando existe Necesidad y Urgencia que habilite al mismo, establecer disposiciones de rango legislativo. Solo en casos extremos y excepcionales, y por acuerdo expreso de ambas cámaras el Congreso, podrá anular la decisión que al respecto adopte el Ejecutivo Nacional".

Entiendo esta práctica totalmente inconstitucional atentatoria de su espíritu y letra. El sentido de la incorporación del texto a nuestro Constitución es contrario al que le han dado los poderes constituidos del Estado, el Ejecutivo, que por su propia naturaleza avanza permanentemente en la acumulación del poder y el Legislativo que de hecho actúa abdicando sus responsabilidades y otorgando una delegación en blanco de facultades inconstitucional, no solo desde la redacción del citado inc. 3º del art. 99, sino también con relación a las disposiciones establecidas en el art. 76 del texto constitucional.

Pero, aparte la interpretación dada al art. 99, inc. 3º respecto al alcance de la prohibición en razón de materia incorrecta en cuanto se pretende que las únicas materias vedadas para el ejercicio de actividad legislativa por parte del PEN son las indicadas en el mismo (materia electoral, tributaria, penal y régimen de partidos políticos).

Es que esa autorización especial que otorga la Constitución debe ser entendida con relación a la legislación general que dicta el Congreso de la Nación y no la específica que la propia Constitución en forma particular pone en cabeza de ese poder del Estado.

Así a mi entender, existe una serie de actos legislativos que el PEN se encuentra inhabilitado para dictar, y que ninguna necesidad y urgencia permite que se habilite su dictado. Cito, a guisa de ejemplo, y sin resultar una enumeración taxativa:

a) Aprobar el presupuesto y el ejercicio presupuestario.

b) Crear universidades nacionales.

c) Crear un banco federal.

d) Otorgar acuerdo para designar jueces de la Corte Suprema, embajadores y cargos de alto rango militar.

e) Dictar los Códigos de Fondo.

f) Declarar de utilidad pública a los fines expropiatorios una propiedad.

La especial protección constitucional a la propiedad privada, entiendo que resulta un valladar para la utilización de un Decreto de Necesidad y Urgencia para calificar como servicio público una actividad económica.

La primera pregunta que corresponde formular es si el dictado de un decreto de necesidad y urgencia resulta la vía idónea para producir la publificación (publicatio) de una actividad nacida en el mercado. Considero que no.

La naturaleza de la declaración de servicio público de una actividad que lícitamente se desarrolla en el mercado tiene una naturaleza expropiatoria de derechos adquiridos que integran el patrimonio protegido por la garantía constitucional que declara el art. 17 de la CN.

Desde ya, que si esta fuera una decisión del Congreso de la Nación no resultaría inobjetable, y además, ingresaría para lo que nuestra doctrina reconoce como cuestiones políticas no judiciables. El Poder Judicial no podría avanzar en cuestionar los fundamentos por el cual el Legislador considera que una actividad determinada se considere servicio público, sin perjuicio del control que se hayan observado las garantías constitucionales (dictado de ley formal, declaración de fin público, indemnización al particular damnificado).

Pero esta actividad expropiatoria no puede ser ejercida por el PEN por vía del art. 99, inc. 3º de la CN.

Máxime cuando la declaración de servicio público obligaría a la caducidad de todas las

autorizaciones, habilitaciones y licencias otorgadas a la luz del régimen anterior a la publificación de la actividad, por cuanto es ahora el Estado el responsable y gestor de la actividad, y si bien, es cierto que, el Estado puede devolver la prestación al sector privado mediante la concesión de la gestión de la actividad prestacional, el principio de igualdad ante la ley resulta óbice para que esta asignación se efectué "a dedo" mediante la autorización a los actuales proveedores de la continuación de la actividad, cuando la observación del principio de igualdad lleva a la necesidad de concesionar, o licenciar la autorización de prestación del servicio.

La garantía constitucional que establece el art. 17 de la CN, impide a mi criterio que la publicatio sea dictada por medio de un decreto de necesidad y urgencia.

Por el principio de paralelismo de las formas también la despublificación de una actividad requiere de ley formal (16).

Pero aparte el DNU contiene en su dictado otras falencias:

2. Falta de causa en su dictado: la rápida lectura del DNU parecería contradecir esta afirmación: ¿cómo va a carecer de causa un acto con 22 considerandos de profusos argumentos?

Pero una lectura atenta de sus términos permite observar que el mismo incurre en la falacia de la conclusión inatinente, esto es, obtener una conclusión que nada tiene que ver con el argumento que se utiliza (17).

Ninguno de los considerandos del dec. 690 indica cuales son los hechos fácticos que justifican el acto, ni la existencia de relación entre sus afirmaciones y la necesidad del servicio que requieran acudir a su estatización.

Los considerandos son una gran exposición de abstracciones. Así se dice que las TIC son necesarias, que todos deben tener acceso a ellas, que constituyen un Derecho Humano, que resulta necesario fijar reglas, que es necesario garantizar el acceso a sus servicios, que nos encontramos en el marco de una pandemia, entre varias consideraciones.

Ahora bien, ni una sola línea dedica el acto para indicar en que se verificó la falta de acceso, porque el estado de pandemia produce que solo a través de la titularización por parte del Estado del servicio, pueda garantizarse su acceso universal, porque el Estado Nacional solo puede regular el servicio a través de la Publificación de la actividad (lo que constituye una falacia, tanto las normas generales regulatorias de la actividad, las facultades de Poder de Policía, y el carácter de interés público otorgan al Estado suficientes herramientas (p. ej., no requiere calificar a la actividad servicio público para disponer sobre el valor del servicio, o requerir la previa autorización estatal).

No existe un solo elemento expuesto por la norma que indique que los prestadores de la actividad incurrieran en graves faltas que impidan permitir la prosecución de la actividad en la forma autorizada.

Resultan paradigmáticos los considerandos cuando expresan:

"Que, el art. 75 de la Constitución Nacional establece que es un deber indelegable del Estado asegurar el derecho a de la educación sin discriminación alguna, así como garantizar los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal.

"Que, por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño que posee rango constitucional, establece que '... Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación' debiendo '... Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar'. Este mandato legal, en el actual contexto sanitario, solo se puede garantizar mediante el uso de las TIC, habiéndose transformado estas en una herramienta insustituible para hacer efectivo el derecho a la educación".

¿Quién podría estar en contra de estas afirmaciones? Pero en ningún momento el DNU aclara porque resulta necesario que la actividad la preste el Estado para otorgar esas garantías, ni cuáles son los incumplimientos de los operadores que hayan impedido el acceso de los establecimientos educativos a las TIC. Típica falacia de apelar a las emociones.

3. Sesgada aplicación del texto constitucional: dice el DNU en su noveno considerando "... abandonándose la idea del acceso a estos últimos como un derecho humano, dejándolos librados a ley de la oferta y demanda como una simple mercancía, contrariamente a lo previsto en la Constitución Nacional, que en su art. 42 establece el deber de las autoridades de proveer a la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, así como a la calidad y eficiencia de los servicios públicos".

Este considerando merece dos consideraciones. En primer lugar, marca una deformación ideológica cuando afirma que la prestación del servicio dejó librado el derecho a la ley de la oferta y demanda. Más allá de recordar que esa ley es la que ha generado progreso, avance tecnológico y prosperidad, otra vez el decreto incurre en el mismo error. ¿De dónde surge que la aplicación de ella haya producido exclusión? ¿Cuáles son los elementos objetivos, por los cuales se demuestre que no resulta posible someter la prestación de los servicios TIC a esa ley, como también se aplica a los alimentos, los medicamentos, la vestimenta o los alquileres de viviendas por citar solo algunas de las prestaciones básicas de todo ser humano no declaradas, servicios públicos?

El DNU recuerda al art. 42 de la Constitución Nacional cuando establece el deber de las autoridades de proveer a la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, así como a la calidad y eficiencia de los servicios públicos.

Pero, olvida que el texto constitucional también afirma en el primer párrafo del art. 42 que los usuarios y consumidores tienen derecho entre otros a la libre elección, que se añade a una parte sesgada del texto transcripto por el DNU de la segunda parte del artículo cual es "... el control de los monopolios naturales y legales...".

Si sumamos el Derecho de libre elección, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, y el control de los monopolios legales, vemos que la Constitución adopta en su texto el libre mercado, y el juego de oferta y demanda como forma natural de organización de los negocios complementado por la protección del usuario y consumidor, como el esquema organizativo limitando al extremo de necesidad evidente la constitución de monopolios legales (carácter que, usualmente conlleva la declaración de una actividad como servicio público).

4. Cita alterada de los principios que surgen del precedente "CEPIS". La CS ha señalado, in re "Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo", que "el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria, con especial atención a los sectores más vulnerables y evitando, de esta forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales".

Pero, en esa transcripción del fallo, el DNU transpola conceptos dictados en otro contexto, y omite otros, plenamente aplicables a la situación.

En el fallo "CEPIS" se trata de las responsabilidades estatales ante la prestación de un servicio público y, en particular, con relación a los derechos del usuario del servicio, en relación con la fijación de su tarifa. Se trata de un caso, que se analiza una actividad que ya es, un servicio público. En este caso, se trata de una actividad que no es, y va a ser, declarada servicio público.

Mas omite uno de los elementos del precedente "CEPIS", cual es el debido diálogo institucional.

Dijo el Tribunal Cimero que nuestro sistema constitucional fija los deberes y facultades de los Poderes del Estado en la organización del servicio público repartiendo su competencia.

Resulta ilustrativo el considerando veinte y seis del acuerdo cuando indica:

"26) Que esta Corte, conforme a inveterada jurisprudencia, ha puesto de resalto que 'siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del Gobierno en tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de Gobierno' (Fs. CS 1:32; 338:1060, entre muchos otros).

"De este principio basal de la división de poderes se desprende la diferenciación de las potestades propias de los tres departamentos del Estado en la decisión de políticas públicas como las examinadas en la presente causa, es decir, entre lo que le incumbe al Congreso de la Nación, al Poder Ejecutivo Nacional y, finalmente, lo que puede dirimir el Poder Judicial. Desde esta comprensión, le atañe al primero, la adopción de las pautas propias de la política tributaria federal; al segundo, la implementación de la política energética, que abarca la fijación de las tarifas del servicio público; y, a la rama judicial, el control de la razonabilidad de tales decisiones y su conformidad con los derechos fundamentales reconocidos por la Ley Suprema de la Nación.

"A su vez, la distribución de competencias entre los poderes del Estado se instrumenta a través de un sistema de frenos y contrapesos, conforme al cual la división de los poderes se asienta en el racional equilibrio de recíprocos controles ('Itzcovich, Mabel c. ANSeS', Fs. CS 328:566, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni).

"29) Que la Constitución Nacional, en miras a enfrentar las exigencias propias de la implementación de una política económica en el plano nacional, prevé diversas instituciones disponibles para los departamentos del Estado, cuya atribución a cada rama ha sido distribuida por la Norma Fundamental partiendo de la base de la naturaleza de cada herramienta en particular, conforme a lo ya reseñado.

"Situado el análisis desde esta perspectiva, la Norma Suprema pone a disposición del Poder Ejecutivo, a fin de la implementación de la política económica y energética, instrumentos susceptibles de ser adoptados en el marco de su competencia, tales como la política tarifaria. Paralelamente, prevé otras herramientas, como reformas impositivas y exenciones, regímenes promocionales y subsidios —entre otros—, que son atribuciones del Poder Legislativo (arts. 4º, 17, 19, 52, 75, incs. 1º, 2º y 18). La articulación conjunta de las diversas herramientas se plasma en el marco del principio de 'colaboración sin interferencia' que debe guiar la relación entre los distintos poderes del Estado en el sistema republicano de división de poderes contemporáneo.

"30) Que, sentado lo expuesto, este Tribunal, estima necesario, fijar los criterios rectores con relación a la razonabilidad de la política tarifaria a adoptarse respecto a servicios públicos esenciales, con la expectativa de que sean asumidos en el futuro para casos similares.

"Corresponde, a dichos efectos recordar que las actividades, o servicios esenciales para la sociedad, reservados a la titularidad pública mediante la calificación de servicio público, son aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación. Se trata de sectores y actividades esenciales para la comunidad pues en ellos los ciudadanos satisfacen el contenido sustancial de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos" (18).

De acuerdo con el Alto Tribunal la Constitución otorga facultades distintas y complementarias en la materia a los tres poderes del Estado las cuales no pueden interferirse, ni subsumirse debiendo complementarse.

Todas estas consideraciones me llevan a opinar que la vía del DNU, no resulta viable desde una mirada constitucional para disponer la publificación de una actividad económica.

5. La facultad reglamentaria otorgada al ENACOM en el decreto: otro aspecto que da lugar el análisis del dec. 690 es la disposición que indica que "la Autoridad de Aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad".

Recordemos que el DNU es el ejercicio por parte del PEN de una facultad propia del Poder Legislativo, por lo que también, debe analizarse si el propio Congreso de la Nación podría dictar el texto transcripto.

"Si se declara servicio público una actividad, no alcanza con la mera declaración, también debe establecerse las bases legales de la prestación de ese servicio".

En el caso existe una delegación propia en el ENACOM por parte del legislador, lo cual viola las previsiones del art. 76 de la CN, al no precisarse el marco a través del cual ente delegado ejerce su función.

Paso por alto una cuestión no menor de análisis, acerca si es posible una delegación de facultades en un Ente Autárquico, por cuanto la Constitución Nacional refiere al Poder Ejecutivo como órgano receptor de ella.

Pero, aun cuando aceptáramos tal posibilidad, ella requiere el dictado por el Congreso de las bases legales del servicio público, sobre el cual actuara el regulador.

Esto no se cumple, el DNU plantea una delegación en blanco al órgano regulador sin establecer las bases de la actividad violando el principio de legalidad. En el caso particular de la norma, más cuando no se hace una distinción conceptual entre servicio público, servicio público en competencia servicio universal, y servicio público esencial y estratégico para delimitar sus alcances conceptuales.

La ausencia de un marco legal preciso para la regulación de la actividad es una falencia grave, por

cuanto, puede acarrear que resulten de nulo alcance las disposiciones que pueda adoptar el regulador por cuanto carecerá de toda facultad para establecer sanciones.

El Alto Tribunal en el caso "Defensor del Pueblo", declaró la invalidez de resoluciones del ex Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) por las cuales se había reglamentado un sistema de medición global y pago directo por los consorcios.

En lo que interesa para nuestro análisis la Corte; sostuvo que el ente no pudo ejercer otros poderes que los en él conferidos, entre los cuales, incluían la posibilidad de establecer obligaciones no previstas fallando que, la especialidad, condiciona habilitar las facultades implícitas (19).

VIII. ¿Nace una nueva categoría en nuestro derecho público? La declaración de servicio público en competencia y el servicio universal

Hasta aquí hemos analizado los interrogantes que plantea el dictado del dec. 690, del cual debo decir, en resumida síntesis que, por ahora, solo ha producido una consecuencia directa que fue el congelamiento de tarifas, cuestión que, a mi entender, no requería la declaración de servicio público de las actividades afectados, por cuanto sería una facultad ya disponible para la Administración pública, en atención al carácter de interés público que las mismas contienen.

Pero, el decreto invita a un debate acerca del concepto mismo de servicio público, y si no, llegó la hora en nuestra literatura jurídica nacional de plantearnos una readecuación, una resignificación de su concepto.

Para ello, entiendo de utilidad volver a repasar los principales caracteres de nuestro tradicional servicio público de origen francés-español, y su comparación con el modelo regulatorio anglosajón de la mano de la notable pluma del Dr. Mairal, para desembocar en un análisis del estado actual del debate en la Unión Europea, marco en el cual debió darse un proceso de síntesis y armonización de ambos sistemas, y del cual podemos extraer profusas enseñanzas.

IX. La distinción entre el modelo de servicio público francés y las public utility del sistema anglosajón

Hemos desarrollado los caracteres que el instituto del servicio público ha tenido históricamente en nuestro país.

Un momento particular de ese desarrollo se dio durante el llamado proceso de privatización de los servicios públicos en la década del 90, situación que diera lugar a cuestionar el mismo concepto de servicio público con sus notas típicas de publificación, titularidad del servicio, carácter de normas de derecho público para la regulación de los derechos y obligaciones de usuarios y prestadores.

El profesor Mairal expuso con claridad académica esta situación en su celebérrimo artículo "La ideología del servicio público", en el cual propiciaba el abandono de sus notas distintivas de origen en el derecho público francés y español (este último, en particular con relación a la publicatio como ley formal declarativa de la actividad) y su sustitución por los principios propios de las public utility del mundo anglosajón y en particular de los EE.UU.

Destaca como el concepto de servicio público francés hallamos tres elementos básicos:

"- un elemento objetivo o 'funcional', o sea, la presencia de una actividad que satisface necesidades de interés general (o, dicho de otro modo, un elemento teleológico si se considera al interés general como un fin);

"- un elemento subjetivo u 'orgánico', constituido por una persona jurídica pública que desarrolla la actividad o que controla su desarrollo por los particulares; y

"- un elemento normativo: las reglas exorbitantes del derecho privado aplicadas a la actividad en cuestión.

"La imprecisión del punto de partida no impedía a la teoría del servicio público ser categórica en cuanto, a su consecuencia jurídica sobre el derecho de fondo. En su máxima expansión, ellas pueden ser sintetizadas así:

"a) el titular del servicio público es el Estado, siendo tal titularidad inalienable;

"b) dicha titularidad deviene implícita de la mera declaración de que una actividad determinada constituye un servicio público;

"c) la figura mediante la cual a la administración trasfiere al sector privado la prestación del servicio público es la concesión de servicio público;

"d) tal trasferencia es esencialmente interina, dado que la prestación de la actividad revierte al Estado al finalizar la concesión;

"e) se sigue de ello que es jurídicamente inadmisible que se otorgue una concesión sin plazo de duración: 'dado que estos contratos implican una alienación del poder estatal (esta) alienación no puede ser sino temporaria';

"f) la reversión puede producirse incluso durante el trascurso de la concesión, dada la potestad de rescate que corresponde a la administración;

"g) la administración conserva la facultad de modificar la prestación del servicio para mantenerlo en todo momento ajustado a las necesidades públicas; sin que sean oponibles las disposiciones del contrato para evitar la modificación, ya que, 'no por haber sido concedido, el servicio deja de ser público';

"h) el concesionario no puede oponerse al rescate, ni a la modificación del servicio, si bien goza del derecho a ser indemnizado por las pérdidas, que el ejercicio de tales prerrogativas estatales le cause;

"i) las potestades de rescate y modificación son irrenunciables, por lo cual también existen en caso de silencio de la concesión y de los textos legales o reglamentarios aplicables, y aun en caso de cláusulas contractuales que las excluyan expresamente; y, finalmente,

"j) en términos generales, el servicio público se caracteriza por la subordinación del interés privado al interés público; con las consiguientes indemnizaciones, cuando el primero debe ser sacrificado al segundo" (20).

Continúa enseñando el autor:

"las notas esenciales del concepto de servicio público son las siguientes:

"- la calificación de una actividad como 'servicio público' debe ser hecha por ley formal;

"- las actividades así calificadas, son aquellas esenciales para la comunidad, o sea aquellas en las cuales la comunidad se apoya necesariamente 'para su supervivencia y funcionamiento como tal';

"- tal calificación implica incorporar la actividad al quehacer estatal, excluyéndola del sector en el cual rige la libre iniciativa de los particulares;

"- la gestión del servicio público por los particulares siempre requiere una concesión discrecional y temporal (aunque prorrogable);

"- como titular del servicio, la administración conserva siempre poderes internos de dirección y control sobre la prestación del servicio y sobre el mismo prestador" (21).

A este modelo regulatorio, se contrapone el propio del mundo anglosajón, donde no existe la categoría de servicio público. Explica el autor:

"Existe una noción análoga: la public utility [79]. Originalmente se entendía por tal a toda actividad en la que estaba involucrado un interés público (affected with a public interest) y siempre que el legislador (federal o estadual) lo hubiere así declarado, pero ante la expansión del primer factor, se reserva ahora la noción para aquellas actividades que, además, de cumplir con las condiciones anteriores, están íntimamente conectadas con los procesos de trasporte y distribución [80]. Suelen dividirse en dos clases: las empresas que suministran servicios continuos por medio de instalaciones fijas que unen la planta del prestador con las instalaciones del usuario (electricidad, gas, teléfonos y obras sanitarias), y las empresas de trasporte público.

"Dentro de este esquema general, los principios que rigen la actividad de los public utilities son los siguientes:

"a) corresponde al legislador determinar qué actividad tendrá el carácter de public utility, o aunque sin serlo estrictamente, será regulada por el gobierno, y esa decisión es respetada por los tribunales en la medida en que exista 'una relación razonable entre la restricción y algún interés gubernamental plausible';

"b) frecuentemente la ley que regula la actividad crea un ente administrativo 'independiente' encargado de reglamentar y aplicar la ley;

"c) en la emisión de decisiones el ente debe respetar las reglas del debido proceso y dichas decisiones están sujetas a revisión judicial;

"d) la actividad declarada sujeta a regulación, como public utility no deviene estatal a menos que la ley, así también lo disponga expresamente, lo que ocurre solo en casos excepcionales: salvo en esos casos, la actividad regulada continúa siendo prestada por los particulares;

"e) en ciertos supuestos se restringe el acceso a la actividad exigiendo una habilitación estatal para devenir prestador, la que puede revestir diversas denominaciones: license, franchise, certificare of necessity and convenience, etcétera;

"f) estas habilitaciones pueden otorgarse por tiempo indeterminado, o por plazo fijo pero renovable;

"g) el ente regulador suele estar facultado para revocar la habilitación, o rehusar su renovación, a un prestador que viola las reglas a que su actividad está sujeta;

"h) a la finalización de una habilitación, sea por vencimiento de su término o por revocación anticipada, el Estado no asume la actividad para prestarla directamente, sino que, sencillamente, otorga una nueva licencia al mismo, o a otro prestador privado;

"i) como correlato de las reglas precedentes, la administración carece de facultades para declarar por sí, el rescate de la habilitación, o la trasferencia del servicio a manos estatales (al menos, mientras el contrato, o habilitación no disponga expresamente lo contrario), lo que solo puede ser decidido por una ley del Congreso que así lo disponga);

"j) el carácter privado de la actividad no impide que pueda estar sujeta a una minuciosa reglamentación en todo lo relativo al precio que se cobra a los usuarios, las relaciones con otros prestadores, la expansión o reducción del servicio, su régimen contable e informativo y numerosos otros aspectos de la actividad;

"k) así, se identifican cuatro obligaciones básicas de las public utilities: prestar el servicio a todos quienes lo demanden, que dicho servicio sea seguro y adecuado a las necesidades, tratar a todos los usuarios igualitariamente, y cobrar solo un precio justo y razonable;

"l) a su vez, también se enumeran cuatro derechos fundamentales de los prestadores: que las tarifas permitan (aunque no garanticen) una ganancia razonable, que las reglamentaciones a las que el servicio está sujeto sean razonables, que se otorgue a su prestador protección contra la competencia (esto no siempre ocurre, como se ve con las aerolíneas), a lo que se agrega, por lo general, el derecho de expropiación".

Resumimos las diferencias sustantivas entre ambos modelos en el siguiente cuadro.

Tema

Sistema francés

Sistema anglosajón

Titularidad de la actividad.

 

Exclusiva del Estado.

 

El Estado no titulariza, regula la actividad por ser de utilidad pública.

 

 Publicatio.

 

Cuando el Estado toma una actividad y la saca del mercado para controlarla y devolverla como servicio público por medio de una ley.

 

No existe.

 

Modalidad jurídica para habilitar la prestación del servicio.

 

Por medio de una concesión, licencia —nadie puede realizar una actividad sin un título habilitante otorgado por el Estado—.

 

Habilitación estatal - "license", "franchise", "certificare of necessity and convenience".

 

Reversión de la actividad al Estado al terminar el plazo de concesión.

 

El Estado se hace cargo del servicio o lo vuelve a concesionar.

 

Lo concesiona nuevamente al mismo o a otro.

 

Plazo de duración del acto que habilita la prestación del servicio.

 

La impone el Estado en el contrato de concesión.

 

Por tiempo indeterminado, o por plazo fijo pero renovable.

 

Rescate de la actividad.

 

Facultad del Estado. Cuando considera que por razones de oportunidad política es el Estado quien tiene que brindar el servicio.

 

No hay idea de servicio público, entonces no existe el rescate.

 

Facultad de la Administración para modificar las condiciones de prestación del servicio.

 

Exorbitante.

 

Ente regulador de la actividad, pero en el límite de las condiciones otorgadas en el acto de autorización.

 

Derecho a la indemnización.

 

Cuando el Estado realiza el rescate de la actividad.

 

No hay indemnización.

 

Facultades de rescisión.

 

El Estado decide unilateralmente dejar sin efecto el contrato por culpa exclusiva del prestador.

 

El ente regulador tiene la facultad.

 

Facultades del legislador para determinar el carácter de servicio público y de public utility.

 

Mediante el poder de policía el legislador tiene la facultad de declarar la actividad como servicio público y retirarla del mercado.

 

El legislador tiene la facultad de declarar la actividad con carácter de public utility. Crea una ley que la regula y un ente para aplicarla.

 

Disponibilidad estatal para renunciar a sus potestades.

 

El Estado no puede renunciar a sus potestades. Lo prohíbe la constitución.

 

Los entes reguladores tienen la potestad.

 

Poderes internos de dirección y control sobre la prestación del servicio y sobre el mismo prestador.

 

La Administración conserva siempre poderes internos de dirección y control sobre la prestación del servicio y sobre el mismo prestador.

 

No hay potestades de dirección y control internos del servicio por parte del Estado.

 

Facultades de reglamentación (precio que se cobra a los usuarios, expansión o reducción del servicio).

 

El Estado tiene la facultad, es el Estado quien fija la tarifa, establece las condiciones para la prestación del servicio, siempre respetando el sinalagma contractual.

 

El carácter privado de la actividad no impide que pueda estar sujeta a una minuciosa reglamentación en todo lo relativo al precio que se cobra a los usuarios.

 

Obligaciones y Derechos del prestador del servicio.

 

El prestador del servicio está obligado a cumplir con las pautas fijadas por el contrato de concesión y cumplir con los principios de: generalidad, universalidad, obligatoriedad; no puede dejar de prestar el servicio hasta que lo autorice el Estado.

Tiene derecho a una ganancia justa y razonable, no puede ser embargado, no puede declarado en quiebra.  Está en un régimen de especial sujeción jurídica.

 

Obligaciones básicas de las public utilities: prestar el servicio a todos quienes lo demanden, que sea seguro y adecuado a las necesidades, tratar a todos los usuarios igualitariamente, y cobrar solo un precio justo y razonable.

Derechos de los prestadores: que las tarifas permitan una ganancia razonable, que las reglamentaciones a las que el servicio está sujeto sean razonables, que se otorgue a su prestador protección contra la competencia, a lo que se agrega, por lo general, el derecho de expropiación.

 

X. Las nuevas categorías regulatorias en la Unión Europea

La rígida distinción entre las actividades desarrolladas en el ámbito privado de las perseguidas por las Instituciones del Estado propias del modelo francés entró en crisis con la afirmación del modelo económico de la Unión Europea.

Es que a la necesidad de homogenizar normas que igualar los derechos de las personas, bienes, flujos financieros y servicios a todos los habitantes de la Unión, y por lo tanto, limitar privilegios internos para los nacionales, se añadió la incorporación de Estados cuyos principios en la materia se corresponden con formas en las cuales el Estado cumple un rol regulador, y no prestacional de la actividad, como ocurre en los países de cultura anglosajona.

Esta amalgama de distintas culturas dio lugar a la necesidad de configurar distintas categorías regulatorias en la Unión Europea cuyos contornos definitivos todavía se encuentran en proceso de configuración.

XI. La evolución del concepto de servicio público en la Unión Europea

El servicio público aparece, o bien como modo de organización de los poderes públicos fuera del mercado, o bien como actor económico dentro del mercado; esta doble naturaleza va a llevar a las instituciones europeas a crear un verdadero mercado de los servicios públicos, fundamentalmente de red.

Según el Conseil d'État, la noción actual del servicio público no impone ni la de la propiedad pública, ni la de monopolio, ni la de gratuidad, incluso la de distribución igualitaria; por tanto, parece en cambio, posible afirmar, que no habría servicio público sin regulación pública, y más precisamente, sin la puesta en funcionamiento de procedimientos de regulación distintos de aquellos que están normalmente a disposición del poder público (informaciones económicas y sociales, normas fiscales, sociales, de policía, incluso técnicas y de competencia), en sus relaciones con el mercado de los actores económicos.

De las principales ideas, el Conseil d'État destaca aquella en la que se señala la necesidad de una aproximación relativa y pluralista de la noción de servicio público (misión de interés general en la cual una autoridad pública tiene decidido asegurar la gestión; institución pública o privada que haya recibido la delegación para ejercer tal misión; o todavía gestión o regulación pública), de manera que se respeten las tradiciones culturales y jurídicas nacionales, y la oportunidad que se haya puesto el acento sobre las misiones a las que se apunta y los procedimientos de dominio público movilizados, antes bien, que sobre las dimensiones estatutarias o institucionales.

Lo señalado va a redundar, entonces, en el reforzamiento de los principios tradicionales del servicio público (igualdad, continuidad y adaptación) y va a llevar proponer otros, como el de universalidad de un servicio mínimo, transparencia y participación, por un lado, y del lado institucional el de subsidiariedad, relatividad, pluralismo de los estatutos de los reguladores y neutralidad de la Unión Europea respecto de este estatuto, separación de reguladores y de operadores, unidad de reguladores sobre un territorio establecido, así como complementariedad entre reguladores y combinación entre los operadores de la competencia y de la cooperación.

XII. Servicio de interés económico general y servicio universal

El Conseil d'État considera que "la aparición en cierto número de textos comunitarios de la noción de servicio universal tiene; en primer lugar, que ser vista como un paso sobre el reconocimiento de la noción de servicio público, al menos como testimonio de la evolución del pensamiento de los responsables europeos en un sentido favorable para la toma de conciencia de que las necesidades de interés general no pueden encontrar su satisfacción por el solo funcionamiento del mercado" (22).

Las transformaciones operadas luego que el derecho francés ha aplicado la normativa comunitaria en las actividades de interés económico general, en las que la noción de servicio público y las tensiones derivadas de la aplicación de las exigencias comunitarias ha afectado directamente los principios esenciales de la noción de servicio público, lo que ha hecho necesario, su consolidación y modulación de acuerdo con las circunstancias.

La reglamentación comunitaria, ha generado importantes consecuencias sobre tres elementos: en primer lugar, sobre sus fuentes jurídicas; en segundo lugar, su campo de aplicación; y, en tercer lugar, sobre sus reglas de funcionamiento.

Bajo la influencia de la normativa comunitaria de los servicios de interés económico general, el desarrollo de la normativa comunitaria ha mostrado que hay diferencias entre lo que Francia entiende por servicio público de carácter industrial y comercial, y aquella noción de empresa a cargo de la gestión de servicios de interés económico General, esto se deriva de que en la normativa comunitaria de actividades de servicio público, el respeto del principio de competencia es singularmente importante, y apunta a eliminar los obstáculos a la libre circulación de mercancías y de servicios, y la aplicación de la legislación comunitaria.

Es del caso señalar, que la noción de servicio universal, encuentra en una óptica de mercado, o si se prefiere, en lo que se denomina la lógica mercantil del consumo, la que establece, a su manera, la superioridad del mercado en la satisfacción de las necesidades de interés general, de manera que el operador a cargo del servicio universal no será necesariamente operador público y es susceptible de adaptarse, asimismo, a las demandas de los clientes, y a que la delimitación de su perímetro, es operada para cada sector por enumeración precisa de las prestaciones debidas por los operadores "el servicio universal, se trata de por lo esencial de un servicio mínimo, en el cual las prestaciones serán determinadas sector por sector en función de las características del sector liberalizado, y en el cual se beneficia a todos los usuarios con una demora razonable y un precio aceptable" (23).

El derecho comunitario ha establecido su propio sistema conceptual, en el que es posible identificar los servicios de interés general, los servicios de interés económico general, las obligaciones de servicio público y el servicio universal.

1. Los servicios de interés general. Son actividades de servicio, comerciales o no, consideradas de interés general por las autoridades públicas y sujetas, por ello, a obligaciones de servicio público, asimismo, a través de una Comunicación de 1996 se señala que "estos servicios responden, en efecto a necesidades fundamentales", que son sus "principios esenciales de funcionamiento: continuidad, igualdad de acceso, universalidad y transparencia" de otro lado, el Libro verde señala que los servicios de interés general "constituyen una realidad compleja y en constante evolución" que "abarca un amplio espectro de actividades de diverso tipo —desde ciertas actividades propias de las grandes industrias de redes (energía, servicios postales, transporte y telecomunicaciones) hasta la sanidad, la educación y los servicios sociales—, de dimensiones sometidas o no a la disciplina del mercado" (24).

El Libro Blanco de los servicios de interés general, ha seguido la pauta de la definición de tales servicios, estableciendo que si bien la expresión no ha sido incluida en el tratado de la UE, y que su origen deriva de la expresión "servicios de interés económico general", debe ser entendido en un sentido más amplio que este último, ya que, "abarca los servicios, sometidos o no, a la disciplina del mercado que las autoridades públicas consideran de interés general y están sometidos a obligaciones específicas de servicio público".

Sobre la base de lo señalado, son servicios de interés general aquellas actividades públicas, o privadas que pueden abarcar servicios de mercado o no, que tienen a su cargo misiones de interés general —por lo que deben responder a principios de continuidad, universalidad e igualdad. de acceso y transparencia—, y que, por ello, están sometidas a obligaciones de servicio público.

Respecto a la relación entre la noción de servicio de interés general y la noción de servicio público, el proceso europeo ha conducido a formar una noción comunitaria de servicio público bajo la denominación de servicio de interés general, y su elaboración parece asociada a la constitución de

la Unión Europea como una nueva colectividad política.

2. Los servicios de interés económico general. Por servicio de interés económico general puede entenderse, todos los servicios susceptibles de disfrute económico en el sentido de los servicios que pueden ser producidos y distribuidos en el mercado para así obtener un beneficio y que, por tanto, puede ser objeto de negocio.

Es importante resaltar que la construcción de la noción de servicios de interés económico general en el derecho comunitario deriva de un complejo desafío, ya que, al regular las actividades económicas desarrolladas en cada uno de los países miembros, fue necesario encontrar una fórmula que se aplicase a todas las realidades jurídicas los países miembros, formadas a partir de institutos jurídicos distintos, razón por la cual, se creó una noción con carácter neutro y supranacional, que no se confundirse, ni con los service public, la francesa, ni con el Daseinvorsorge del derecho alemán, ni con las public utilities del derecho anglosajón.

De acuerdo con lo señalado los servicios de interés económico general constituyen un subconjunto de los servicios de interés general, y comprenden únicamente la actividad de carácter económico prestada a título oneroso y que los poderes públicos se ocupan de promover en pro del interés general.

Para ello, debemos partir de la idea que es regla general el que todas las actividades estén sujetas a las normas sobre competencia, pero aquellas que por su misión deban tener características especiales serán definidas por los Estados miembros, con posibilidad de que sean gestionadas por empresas públicas, o privadas y a las cuales se les pueden imponer obligaciones de servicio público.

Para la inclusión de estas actividades dentro de las excepciones a las reglas de la competencia, se deben cumplir con los principios comunitarios de libertad y proporcionalidad en la implementación del régimen de dichos servicios.

Los servicios de interés económico general se diferencian de los servicios ordinarios en que los poderes públicos consideran que deben prestarse incluso cuando el mercado, puede no tener suficientes incentivos para hacerlo. Esto no quiere decir, que en muchos casos el mercado no sea el mejor mecanismo, para prestar tales servicios.

El primero (consecuencia del principio de subsidiaridad), consagra la libertad del Estado miembro de definir qué se entiende por un servicio de interés económico general, pero con la obligación de motivar las razones que justifican tal declaración, y quedando dicha calificación del Estado miembro, sujeta al control de la Comisión Europea a través de una decisión del Tribunal de Justicia Europeo, si se produce el caso de error manifiesto en dicha calificación por parte del Estado.

El segundo principio, de proporcionalidad, consagra que las restricciones a las reglas de competencia deben ser impuestas, solo en lo necesario, para cumplir correctamente el objetivo o misión de interés general, siempre buscando mecanismos o técnicas que impliquen la menor intervención y la gestión mediante mecanismos de mercado en aquellos sectores de la actividad donde sea posible. Vemos que se mantiene la posibilidad de que un Estado miembro limite, o disminuya la introducción de competencia, dentro de un sector o servicio, justificando su actuación en la imposibilidad de cumplir con su misión de interés general bajo este esquema, pero siempre matizado por el principio de proporcionalidad, lo que en la práctica ha conducido a la liberalización de dichos servicios, pero manteniendo ciertas técnicas de intervención pública, como lo son las llamadas obligaciones de servicio público y el servicio universal, como técnicas de garantía de ciertas prestaciones básicas, que pueden ser impuestas a los operadores de estos servicios, sobre todo en aquellos sectores donde la competencia se ha introducido de forma más contundente, y en los cuales las consideraciones económicas, podrían llevar a no prestarlos o prestarlos de forma deficiente en aquellos segmentos del mercado con menor rentabilidad (25).

El Libro verde de 2003, define los servicios de interés económico general de la siguiente manera:

"... La expresión 'servicios de interés económico general', utilizada en el art. 16 y en el apart. 2º del art. 86 del Tratado, no aparece definida ni en el Tratado ni en el Derecho derivado. Sin embargo, en la práctica comunitaria, se suele designar con este término aquellos servicios de naturaleza económica a los que los Estados miembros o la Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público en virtud de un criterio de interés general. Por consiguiente, entran dentro de este concepto ciertos servicios prestados por las grandes industrias de redes como el transporte, los servicios postales, la energía y las comunicaciones. Sin embargo, esta expresión abarca igualmente otras actividades sometidas también a obligaciones de servicio público" (26).

Finalmente, el Libro Blanco de 2004, define los servicios de interés económico general de la siguiente manera:

"La expresión 'servicios de interés económico general' utilizada en el art. 16 y en el apart. 2º del art. 86 del Tratado no aparece definida, ni en el Tratado, ni en el Derecho derivado. Sin embargo, en la práctica comunitaria se suele designar con este término aquellos servicios de naturaleza económica a los que los Estados miembros, o la Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público en virtud de un criterio de interés general. Por consiguiente, entran en este concepto ciertos servicios prestados por las grandes industrias de redes, como el transporte, los servicios postales, la energía y las comunicaciones".

3. El servicio universal. De forma general puede señalarse que el servicio de interés económico general "contiene" a su vez al servicio universal, que consiste en un conjunto mínimo de servicios de buena calidad, que debe ser prestado en cualquier Estado miembro a un precio accesible a todos los usuarios, independientemente de la localización geográfica.

La noción de servicio universal tiene un origen reciente y las razones de ello pueden encontrarse principalmente en la lenta realización del proceso de liberalización y en la falta de certeza en que se encontraba la política comunitaria cuando se trató de afirmar un régimen jurídico que garantice los principios de igualdad y de solidaridad en los cuales declara inspirarse la Comunidad.

Ahora bien, si queremos explicar este origen y el contenido del servicio universal podemos partir de que al haber sido individualizadas, como interés público la satisfacción de algunas necesidades de todos los ciudadanos o de una determinada categoría, puede suceder que la misma no esté asegurada por la existente actividad económica privada libremente ejercida de producirse esta situación puede ser impuesta a la empresa que ejerce tal medidas regulatorias específicas dirigidas a asegurar la deseada satisfacción del interés público, o, de otro lado, "cuando la calidad de las prestaciones vienen específicamente reguladas; así como, las correspondientes demandas de los usuarios, esto quiere decir, que si se produce la despublificación de una determinada actividad no puede dar lugar a que los colectivos de la población más débiles, o menos rentables para quienes son los operadores, dejen de recibir aquellas prestaciones que en un momento determinado son consideradas ineludibles para desarrollar una vida humana en condiciones adecuadas; siendo esto así, la universalidad en la prestación vendrá a ser ese exigencia que puede imponerse a los operadores de las actividades liberalizadas, como un medio para garantizar su extensión a la generalidad, en condiciones asequibles".

En el ordenamiento comunitario, observaremos a nivel de los tratados falta el reconocimiento de la universalidad. Ni se le alude en el Tratado Constitutivo de 1957, ni en la antes referida Acta Única Europea de 1986, ni tampoco en el propio Tratado sobre la Unión Europea de 1992, también, se omite en el Tratado de Ámsterdam de 1997.

Es con la Comunicación de la Comisión de 1996 (sobre los servicios de interés general en Europa) que se define el servicio universal, como:

"Un conjunto de exigencias de interés general a las que debería someterse en toda la Comunidad las actividades de telecomunicaciones, o de correos, p. ej. Las obligaciones que derivan de este servicio tienen por objeto garantizar el acceso de todos a determinadas prestaciones esenciales, de calidad y a un precio asequible".

La definición de obligaciones específicas de servicio universal es un complemento clave de la liberalización del mercado del sector telecomunicaciones en la Unión Europea. La definición y garantía del servicio universal vela por que la accesibilidad y calidad continúa de servicios establecidos se mantenga para todos los usuarios y consumidores durante el proceso de transición de la prestación en régimen de monopolio a unos mercados abiertamente competitivos.

El Libro Verde sobre los servicios de interés general, realiza una caracterización más completa del servicio universal:

"El concepto de servicio universal designa un conjunto de requisitos de interés general que garantizan que ciertos servicios se ponen a disposición, con una calidad específica, de todos los consumidores y usuarios en todo el territorio de un Estado miembro con independencia de su situación geográfica y, en función de las circunstancias nacionales específicas, a un precio asequible" (27).

El servicio universal determina un nivel de prestación que, con independencia de su rentabilidad, consideren los poderes públicos que, por su carácter esencial, o por su interés general, debe ser garantizado a todos los ciudadanos.

En lo que respecta a la relación que puede establecerse entre la noción de servicio público y la de servicio universal, como premisa puede señalarse que la afinidad entre la tradicional disciplina del servicio público y el régimen del servicio universal, no nos lleva a concluir que este último puede ser útil integralmente a la categoría tradicional; pero lo que sí es posible sostener es que, en determinados aspectos, la noción de servicio universal refuerza y concreta la noción de servicio público.

"[E]l servicio universal se distingue del servicio público, en primer lugar, por el diferente contexto en que encuentra origen (el servicio universal puede tolerar, pero no coincide con una gestión reservada); en según lugar, por el contenido: no solo el servicio tiene que ser informado por los principios de continuidad, igualdad de trato y adaptación a las necesidades típicas del servicio público, sino que también tiene que ser ofrecido a tarifas accesibles, aunque en condiciones no rentables". En tercer lugar, "la obligación de prestación, típica del servicio público, se enriquece de una obligación de predisposición, vale decir de un vínculo a la regulación y donde sea necesario, a la institución geográfica y a las franjas horario, a un precio accesible a los ciudadanos" (28).

XIII. La particular situación de las prestaciones relacionadas con las telecomunicaciones en la Unión Europea

En el ámbito de las telecomunicaciones también existen algunas actividades que han sido definidas en las normas comunitarias, como bienes públicos, tales como la transmisión de radioemisoras y de la televisión pública.

En ambos casos, la conexión a la programación por parte de un usuario no excluye la posibilidad de conexión de otros usuarios, ni disminuye la oferta programática de cada emisor; asimismo, es imposible, o prohibitivo impedir que accedan a tal transmisión las personas que no están dispuestas a pagar por ello.

La aparición de la fibra óptica permitió integrar en una sola red la transmisión de voz, información e imágenes, y transformó radicalmente la industria de las telecomunicaciones, lo que trajo una serie de consecuencias: i) las empresas de telefonía fija se convirtieron en empresas de telecomunicaciones que incursionan directamente, o a través de filiales, en las nuevas áreas de negocio que surgieron en el sector, incluyendo la producción programática de los canales de televisión y su transmisión; ii) el acceso a la transmisión de imágenes pudo ser controlado, de modo que el costo marginal del consumo adicional deja de ser cero y la transmisión televisiva deja de ser un bien público puro al perder una de sus condiciones esenciales: la no exclusión; iii) aumentaron las economías de escala al crecer y complejizarse la dimensión del negocio sectorial, a la vez que las empresas tuvieron la posibilidad de generar crecientes economías de ámbito (o de alcance) a partir de la explotación de una misma infraestructura construida para prestar simultáneamente distintos servicios, algunos regulados por la autoridad y otros no; esto estimuló cambios radicales en la organización de áreas de negocios y de la propiedad de los activos, favoreciéndose la emergencia de estructuras integradas e internacionalizadas de las empresas organizadas ahora, como complejos empresariales, al punto que en muchos casos aquellas actividades que inicialmente habían sido definidas como bienes públicos, terminaron siendo subsumidas en estructuras conglomeradas productoras de bienes privados (29).

XIV. Las telecomunicaciones y el art. 90.2 del Tratado de Roma

En el ámbito de las Telecomunicaciones el Tratado de Roma impone la aplicación de las normas de competencia salvo que ellas impidan al servicio público cumplir su finalidad.

Ello conlleva en la práctica la desagregación de la actividad por sectores, y la distinción de lo que es servicio público, de lo que no lo es.

Justamente en Europa las normas comunitarias desplazan el concepto de servicio público, por el concepto de servicio universal, entendido este por universal, igualitario y continuo en condiciones accesibilidad, cualquiera fuere su situación geográfica.

La desagregación se da diferenciando lo que son las infraestructuras comunes de los servicios prestados, por operadores en competencia.

Así, la separación de las actividades resulta necesaria para una correcta regulación distinguiendo actividades potencialmente competitivas y no competitivas, sumado a transparencia regulatoria.En el marco de las telecomunicaciones, la red es el factor clave que reclama una gestión autónoma empresarial no burocrática, y por otra parte, la garantía de acceso a ellas en situación de competencia.

XV. Aspectos finalistas de los modelos regulatorios en el sistema europeo

La teoría institucionalista propone que la regulación sea utilizada como instrumento para moldear el comportamiento de los agentes económicos.

Es a través del diseño de estructuras institucionales e instrumentos regulatorios que se puede lograr un balance entre intereses aparentemente contrapuestos (p. ej., garantizar el acceso y mantener la calidad de un servicio esencial, de un lado, y asegurar su sostenibilidad, del otro).

El contenido de las obligaciones de servicio universal que, como señala Ariño Ortiz, constituyen el "estándar mínimo de servicio al que todos tienen derecho" (30), viene a representar el nuevo concepto de servicio público, o núcleo duro del servicio esencial de interés general:

"En lugar de declarar 'servicio público' toda la actividad lo que hace es precisar, cuáles son las obligaciones, o cargas de servicio público, esto es, de servicio universal, obligatorio, que hay que garantizar a todos, como misión o tarea de interés general en cada sector concreto, a cuyo cumplimiento, vienen vinculados los operadores que actúen en él. Ello exige justamente la diferenciación de prestaciones".

En cada sector, hay que determinar en concreto cuáles son esas obligaciones que mantiene los clásicos caracteres de obligatoriedad, universalidad, regularidad, aunado al de accesibilidad y asequibilidad; ya que, las actividades competitivas, al prestarse en un régimen de concurrencia, se rigen en buena medida por las reglas del mercado. Respecto de estas últimas la participación del regulador es bastante más tenue, centrándose, fundamentalmente, en asegurar que el usuario tenga acceso a información suficiente y oportuna que garantice su libertad de elegir el proveedor, servicio y nivel de calidad que le resulten más convenientes (31).

En consecuencia, el servicio universal apunta a una política de mínimos; no busca garantizar que la población tenga acceso a todos los servicios públicos disponibles en el mercado, sino exclusivamente a aquellos calificados como esenciales. Ello obliga al regulador a determinar cuáles son esos servicios básicos, así como los niveles de calidad y cobertura mínimos que deben estar disponibles con carácter universal y aun precio asequible para todos los ciudadanos, con independencia de su ubicación geográfica y condición económica. Y ese nivel de cobertura mínima, evidentemente, varía en función de cada país, del nivel de desarrollo de su infraestructura de servicios públicos y de la capacidad del Tesoro público, o de los demás usuarios para subsidiar el acceso, o el servicio a aquellos conciudadanos que no están en capacidad de asumir el costo total (32).

XVI. Políticas de servicio universal en un régimen de concurrencia

Hoy en día, el servicio universal es considerado en el modelo de la UE como una carga de servicio público, impuesta legalmente a los operadores con el fin de asegurar que determinadas prestaciones consideradas esenciales se encuentren al alcance de todos, y a un precio asequible. Se trata de obligaciones previstas en el ordenamiento legal, formuladas como excepciones o limitaciones a la libertad de empresa, en virtud de las cuales se compromete a las concesionarias para que presten un servicio considerado de interés social, debiendo implementarse de tal manera que no afecte su ecuación económico-financiera.

Esta clase de obligaciones puede ser impuesta: (i) con alcance general a todos los operadores que actúan en determinado sector, de manera tal que se mantenga la igualdad de condiciones para todos los operadores y no se impongan mayores cargas solo a algunos, en detrimento de suposición en el mercado; o (ii) a algún o algunos operadores, en cuyo caso se debe establecer un mecanismo de compensación económica que garantice una situación de equilibrio con los demás que no asumen dicha carga.

De otro lado, en un modelo regulatorio que pretenda fomentar la competencia, el reto será diseñar los mecanismos que permitan solventar esta política sin afectar el mercado, garantizando el equilibrio económico y la neutralidad de los operadores.

XVII. Conclusiones

El dictado del dec. 690 del 22 de agosto del corriente año puede analizarse desde dos enfoques. El primero, ceñido a sus aspectos técnicos los cuales estimamos observables por disponer una calificación de actividades categorizadas como servicios públicos, sin la fuente de ley formal que entendemos necesaria para producir la debida publicatio que la figura requiere.

Por otra parte, entendemos que las causas del acto no aparecen precisas, siendo un conjunto de exposición de principios sobre los cuales nadie, puede disentir, pero que no encuentran anclaje en la exposición de hechos que lo sustenten.

De igual manera, entendemos incompleto su texto por cuanto no alcanza la mera definición de una actividad por servicio público, corresponde también, establecer con precisión su alcance que debe estar determinado en la ley para no afectar el principio de legalidad.

De allí, que la facultad otorgada a la autoridad de aplicación constituya una delegación propia, aspecto que puede resultar fuente de controversias, por cuanto establecer las bases regulatorias del servicio no es una facultad del Poder Ejecutivo, y por lo tanto, la delegación no opera de igual manera a cuando la misma se da en el ámbito de la Administración, siendo una facultad del Congreso Nacional el uso del DNU ,ha tenido por consecuencia observable que se omitiera la correcta técnica legislativa de la delegación de un poder a otro estableciendo previamente las bases regulatorias de la actividad.

Pero, también el decreto abre las puertas a un debate necesario acerca del concepto actual de servicio público en nuestra legislación nacional, y sobre la necesidad de su actualización.

Es indudable que la aplicación de sus principios merece una resignificación para adaptar un instituto nacido a la luz de la necesaria intervención del Estado para garantizar la cohesión social, pero que ahora, debe merituarse ante una sociedad totalmente distinta, como es la sociedad de la información y con relación a las TIC, las cuales por su propia dinámica, inventiva y evolución tecnológica deben desarrollarse en el espacio de la competencia y el mercado.

Resulta posible que aquellos que intervinieran en la redacción del texto normativo hallan recibido inspiración en la doctrina y jurisprudencia europea, el riesgo es haber efectuado una transpolación de términos omitiendo el ámbito, en el cual los mismos fueron afirmados. En el modelo europeo, la necesidad de permitir el encuentro de principios basados en paradigmas diversos hizo que en muchos casos la falta de definición y ambivalencia resultara un activo. No parecería que fuera del caso necesario para nuestra literatura jurídica.

En Europa se han desarrollado una serie de servicios que marcan un claro distanciamiento del clásico servicio público. En un primer orden, se ubican los servicios de interés general, que "designan las actividades de servicio, comerciales o no, consideradas de interés general por las autoridades públicas y sujetas, por ello, a obligaciones específicas del servicio público", en la práctica comunitaria, se suele designar con este término aquellos servicios de naturaleza económica a los que los Estados miembros, o la Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público en virtud de un criterio de interés general. Por consiguiente, entran dentro de este concepto ciertos servicios prestados por las grandes industrias de redes, como el transporte, los servicios postales, la energía y las comunicaciones. Sin embargo, esta expresión abarca igualmente otras actividades económicas sometidas también a obligaciones de servicio público.

Por otro lado, "otros servicios de interés económico general, como la gestión de residuos, el abastecimiento de agua o los servicios públicos de radiodifusión, no están sujetos a un régimen regulador global de ámbito comunitario. En general, la prestación y la organización de estos servicios están sometidas a las normas en materia de mercado interior, competencia y ayudas estatales, siempre que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros. Además, ciertas normas comunitarias específicas, como la legislación en materia de medio ambiente, pueden aplicarse a determinados aspectos de la prestación de estos servicios".

Y "los servicios de interés general de naturaleza no económica, y los servicios sin efecto en el comercio entre los Estados miembros, son los que no están sujetos a normas específicas comunitarias, ni tampoco a las normas sobre mercado interior, competencia y ayudas estatales del Tratado", v.gr., "la educación nacional y los regímenes básicos de seguridad social obligatorios, y a ciertas actividades ejercidas por organismos cuyas funciones son esencialmente sociales y que no tienen por objeto emprender actividades industriales o comerciales".

El servicio universal es parte de una política social; la idea de solidaridad social está, como lo estaba en el viejo concepto de servicio público en la definición dada por L. Duguit, solo que ahora, la forma de asegurar la prestación universal del servicio es completamente distinta, pues se trata de servicios prestados en régimen de competencia.

Podemos conceptualizar, entonces, el servicio universal como una evolución del servicio público que se presta y garantiza dentro de un contexto de liberalización económica.

Se trata de servicios que no resultan atractivos para los operadores privados. No optan por su prestación, pues no encuentran en los servicios garantizados por el servicio universal algún beneficio económico, por ello, el Estado establece la obligatoriedad de su prestación, para obtener el fin social deseado. En ciertos casos los operadores deberán prestar servicios en zonas geográficas no rentables, o a grupos de usuarios que no resultan atractivos en términos económicos.

El servicio universal implica, entonces, un mínimo de servicios que deben ser prestados por los operadores que se encuentran obligados a prestarlo, según lo que establecido por el poder público (33).

Su fundamento se halla con base en que los servicios que se prestan en un régimen de competencia no pueden ignorar las políticas sociales del Estado, lo cual se hace evidente con la prestación del servicio universal.

En el contexto de la regulación económica de los servicios en régimen de competencia, resulta necesario diseñar un equilibrio que permita un desarrollo más libre en el sector empresarial y una menor intervención administrativa en su entendido tradicional. De ello, pueden resultar tantas contradicciones en cuanto a la prestación de los servicios y los cometidos sociales, que obliga al Estado a reafirmar una postura más clara y precisa en las políticas sociales y las obligaciones sobre la gestión de dichos servicios, sin dejar a la deriva a los usuarios y, a aquellos que requieren de una mayor atención por circunstancias especiales.

La intervención del Estado en la economía tiene como finalidad dar solución a las disfunciones del mercado, limitar los abusos que pudieran ejercer quienes cuentan con una posición dominante y asegurar la eficiencia económica. Esta intervención, puede darse tanto a través de la reglamentación o regulación de la actividad, como a través del Derecho de la Competencia, corrigiendo de manera ex post los problemas que se presenten en el mercado. La forma en la cual esta intervención se da depende de las características especiales de cada mercado y, es algo, que debe evaluarse detenidamente.

En el caso de los mercados regulados, se requiere de cierta flexibilidad e interacción entre ambas modalidades de intervención. Esta interacción permite un mayor grado adaptación durante los períodos de transición, es decir, desde el momento en que se introduce la competencia en un mercado inicialmente regulado, hasta que esta se consolida.

La pregunta que surge es: ¿es necesario incorporar nuevas definiciones a nuestro lenguaje jurídico?

La utilización de expresiones de otros sistemas puede conllevar más confusión que beneficios.

Así, p. ej., en Europa resultó necesario introducir los términos "servicio de interés general" y "servicio de interés económico general" para diferenciarlos con la expresión servicio público. Con estas expresiones se alude a veces al hecho de que un determinado servicio se ofrece al público en general, mientras que otras veces, lo que se quiere resaltar, es que se ha asignado a un servicio una misión específica de interés público, o se hace referencia al régimen de propiedad, o al estatuto de la entidad que presta el servicio en cuestión.

Pero, en nuestro país, ese concepto puede ser comprendido bajo la idea del interés público, que, por sí, ya contiene un concepto distinto al del servicio público.

Nuestro concepto subjetivo de servicio público, como actividad de titularidad pública excluida del mercado, de hecho, no existe en el derecho comunitario. El derecho comunitario impulsa la liberalización de todas las actividades de servicios de contenido económico, y tan solo contempla cuando se trate de antiguos servicios públicos liberalizados (telecomunicaciones, energía, servicios postales...) deberemos acudir a las categorías de los Servicios de Interés General y los Servicios de Interés Económico General y no es tampoco trasladable de forma automática al derecho argentino. Estas denominaciones tratan un modelo conceptual comunitario, que como ya hemos visto, no es directamente trasladable al modelo conceptual de nuestro derecho, y nacidos a la luz de procesos históricos diferentes.

Queda, si la posibilidad de introducir el concepto de servicio universal como una subespecie de nuestro consagrado concepto de servicio público.

Estaría dado ya, no como una actividad titularizada por el Estado, sino como una obligación establecida por el Estado a operadores que continúan operando en un mercado de libre competencia.

Esto lleva a afirmar que el servicio universal es una categoría que debe está pensada para servicios, que por no resultar rentables, no van a ser prestados por los operadores dentro del mercado o, si lo son, van a ser prestados a precios muy altos, o con una calidad tan deficiente que inhibiría la demanda de los mismos.

El servicio universal tiene sentido en un entorno competitivo, en el cual se haya suprimido la exclusiva titularidad estatal respecto a las actividades en las que se encuentra presente el interés general. Este constituye una fórmula intermedia que debe determinarse sector por sector, que no equivale al servicio público en sentido estricto, pero que tampoco le es completamente ajeno, o indiferente, puesto que las prestaciones concretas y los principios que lo inspiran se apoyan en el régimen de servicio público.

En una economía competitiva, son las fuerzas del mercado las que deben encargarse de universalizar la prestación de los servicios; pero, cuando ello no sucede, resulta necesario imponer la prestación del servicio en condiciones de calidad determinada, a un precio asequible y sobre la base de los principios de igualdad, continuidad y universalidad.

La declaración de una actividad como servicio universal, sería la consecuencia de la incapacidad del mercado para dar respuesta por sí mismo a las necesidades de todos los usuarios, en cuyo caso, el Estado considera que, por constituir servicios esenciales mínimos, deben ser garantizados con una determinada calidad y a un precio razonable, al que todas en la cual las personas tengan acceso. Esta situación debe producirse, en un entorno de libre competencia, en la que la falla del mercado produzca que no existe oferta, o no se produce la demanda. El primer caso, puede presentarse cuando, para los operadores, la prestación de determinados servicios supone una inversión económica que implica costos muy elevados, o cuando no existe suficiente demanda de tales servicios, en cuyo caso no se sienten estimulados a realizar una inversión que no es económicamente rentable, dado que esta jamás, se cubriría con el precio razonable que por tales servicios deben pagar los usuarios. El que no se produzca la demanda, por su parte, puede ocurrir bien, porque no existe oferta o porque, en caso de que esta se produzca, con independencia de los costos de producción, o de la escasa demanda, los servicios serán ofrecidos a precios muy elevados para los usuarios, o por debajo de los estándares mínimos de calidad, lo que producirá la abstención de demanda de los usuarios, bien sea por la deficiencia de su calidad, o simplemente por no poder costearlos al ser económicamente inaccesibles.

En el caso particular de las TIC el servicio universal sería el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones que los operadores están obligados a prestar a los usuarios para brindarles estándares mínimos de penetración, acceso, calidad e inclusión económica.

Pero el Estado, no puede imponer las obligaciones de servicio universal de manera discrecional, irracional o arbitraria, sino que la imposición debe realizarse con estricta sujeción a la ley, y a los principios generales que rigen la imposición de dichas obligaciones, teniendo en cuenta los criterios de racionalidad económica e impacto social de los proyectos asociados a tales obligaciones. La actuación posterior del ente regulador de las telecomunicaciones en la planificación, establecimiento y asignación de las obligaciones de servicio universal (una vez que las bases del servicio universal sean definidas por la ley) debe orientarse según los siguientes principios:

a) La equidad para procurar el desarrollo e integración del país, y garantizar su acceso sin barreras económicas.

b) La continuidad en la prestación del servicio, así como el mantenimiento de las condiciones de calidad que se establezcan al efecto.

c) La neutralidad en la planificación y el establecimiento de las obligaciones, que procure no favorecer a prestadores específicos, ni conferir derechos de exclusividad, o privilegiar tecnologías y la imposición de las obligaciones y subsidios debe hacerse con criterio de neutralidad económica.

d) La transparencia en los mecanismos de asignación de las obligaciones y en el manejo del Fondo de Servicio Universal, los cuales deberán ser realizados de manera objetiva, clara y transparente. Los métodos utilizados para determinar al operador obligado deben ser objetivos, así como también, los métodos para determinar los subsidios de los que disfrutarán, o la cuantía de su contribución a la financiación del servicio.

e) La igualdad de oportunidades para todos los participantes en los mecanismos de asignación de las obligaciones. No deben imponerse a los operadores cargas excesivas, que puedan afectar sustancialmente la posibilidad de su acceso al mercado. No debe discriminarse entre los distintos operadores, de forma que ningún operador obtenga ventajas, o desventajas con su actuación en el mercado como consecuencia de las obligaciones impuestas.

 (1) La corrección del lenguaje inclusivo produce que en los actos se distinga el género del ente habilitado por el acto administrativo. Desde el punto estrictamente legal no se entiende la necesidad de diferenciar licenciatario de licenciataria.

 (2) MARIENHOFF, Miguel S., "La supuesta autonomía municipal. Históricamente las autonomías son anteriores a la formación del propio Estado. Técnicamente, dentro del curso normal del Estado, no existen autonomías 'sobrevinientes' o 'a posteriori'", LA LEY 1990-B, 1012.

 (3) El art. 28 debe leerse en paralelo con la primera frase del art. 14 en tanto establece que todos los derechos se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. El art. 14 funciona como un límite al ejercicio del PP.

 (4) ARIÑO ORTIZ, Gaspar, "El nuevo servicio público", Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996.

 (5) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O., "Duguit, León y su doctrina realista, objetiva y positiva del Derecho en las bases del concepto de servicio público", Revista digital de Derecho Administrativo, 5, primer semestre-2011, ps. 43-86.

 (6) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O., "Duguit, León y su doctrina...", ob. cit.

 (7) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime O., "Duguit, León y su doctrina...", ob. cit., ps. 82-83.

 (8) DUGUIT, León, "Las transformaciones del Estado", Ed. Comares, Granada, España, 2007.

 (9) COMADIRA, Julio R., "Servicios Públicos y regulación Económica en Argentina", Biblioteca UNAM en https://goo.gl/fwJUqN, www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv.

 (10) GARCÍA, Elisenda, "Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto", Revista de Administración Pública, 49, nro. 145, Madrid, enero-abril 1998.

 (11) ESTEVE PARDO, "Lecciones de derecho administrativo", Ed. Marcial Pons, Madrid, 2013, 3ª ed.

 (12) Nada es más esencial que la comida, sin embargo, las carnicerías, verdulerías, panaderías, supermercados, etc., no son declarados servicios públicos.

 (13) Para ampliar sobre el concepto de interés público ver CORREA FONTECILLA, Jorge, "Algunas consideraciones sobre el interés público en la Política y el Derecho Jefe de la División de Coordinación e Información Jurídica de la Contraloría General de la República de Chile".

 (14) ARIÑO ORTIZ, "El nuevo servicio público...", ob. cit.

 (15) CASSAGNE, Juan Carlos, "Los marcos regulatorios de los servicios públicos y la inserción de la técnica contractual", LA LEY 1994-D, 948.

 (16) Por lo tanto, igual crítica me merece el dec. 267/2015.

 (17) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. III, cap. IX Vicios de la Voluntad, p. 38.

 (18) CS, Fallos: 339:1077.

 (19) CS, 14/09/2000, Fallos: 316: 1319.

 (20) MAIRAL, Héctor A., "La ideología del servicio público", REDA 1993-5-359.

 (21) MAIRAL, Héctor, ob. cit.

 (22) ZEGARRA VALDIVIA, Diego, "Del servicio público a los servicios de interés general: la evolución del service public en el sistema jurídico", Círculo de Derecho Administrativo, Lima.

 (23) ZEGARRA VALDIVIA, ob. cit.

 (24) ZEGARRA VALDIVIA, ob. cit.

 (25) RIVERA, Jorge S., "El concepto actual de servicio público en la Unión Europea", Contexto Revista de Derecho y Economía, 24.

 (26) ZEGARRA VALDIVIA, ob. cit.

 (27) Reda, 12, Regulación de servicios Públicos e infraestructuras Del servicio público a los servicios de interés general: la evolución del service public en el sistema jurídico.

 (28) RAGONE, I., citada por ZEGARRA VALDIVIA, ob. cit.

 (29) ROZAS BALBONTÍN, Patricio, "Gestión pública y servicios públicos Notas sobre el concepto tradicional de servicio público".

 (30) ARIÑO ORTIZ, Gaspar, "Servicio Público y Servicio Universal en las Telecomunicaciones", en Derecho de las Telecomunicaciones, Javier CREMADES (coord.), Ed. La Ley, Madrid, 1997, t. 1, p. 761.

 (31) ARIÑO ORTIZ, Gaspar, "Servicio Público...", ob. cit., p. 762.

 (32) QUIÑONES ALAYZA, María Teresa — SATTLER CORREA-REY, Verónica, "Apuntes Sobre el Servicio Universal en un Régimen de Concurrencia", Círculo de Derecho Administrativo, Madrid.

 (33) MATA COTO, Carlos A., "La prestación de los servicios en régimen de competencia", Revista de Ciencias Jurídicas, 128 [117-150] Costa Rica, mayo-agosto 2012.

 

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